O Instituto do Trespasse:
O Trespasse é um instituto jurídico que se refere à transferência da titularidade de um estabelecimento empresarial, incluindo parte de seus ativos e a própria clientela. Esse instituto permite que o proprietário de um negócio venda a estrutura física e imaterial da empresa para outra pessoa ou entidade, sem que isso implique necessariamente a transferência da personalidade jurídica.
Esse tipo de negociação é comum em transações comerciais e exige cuidados específicos quanto aos direitos e obrigações das partes envolvidas, abrangendo aspectos civis, trabalhistas e tributários, que garantem a continuidade do estabelecimento e a proteção dos interesses de terceiros.
Logo, o objetivo deste artigo é o de esclarecer algumas dúvidas sobre esse instituto e os cuidados pertinentes que precisam ser observados, bem como as responsabilidades em termos civis, tributárias e trabalhistas:
O Trespasse está disciplinado entre os artigos 1.142 e 1.149 do Código Civil, sendo o ato de transferência de estabelecimento empresarial, este entendido como o complexo de bens organizado para o exercício da empresa por empresário ou sociedade empresária, conhecido também como fundo de empresa ou azienda.
Frisa-se que o estabelecimento empresarial é constituído por bens materiais (bens corpóreos: móveis, utensílio, maquinário, equipamentos, imóvel, veículos, mercadorias, carteira de clientes etc.) e imateriais (bens incorpóreos: ponto comercial, marca, patente), organizados para o exercício da empresa.
Na prática, o Trespasse não transfere a titularidade da pessoa jurídica, mas sim o estabelecimento comercial que, por sua vez, passa a ser explorado pelo comprador, ou seja, na prática, o alienante (vendedor) permanece com o CNPJ da empresa.
Assim, o adquirente possui duas opções: incorporar o estabelecimento empresarial adquirido em CNPJ já existente de sua titularidade ou criar um.
Antes de realizada a operação de trespasse, conforme previsto no artigo 1.145 do Código Civil é indicado que o alienante pague todos os seus credores, com isso, a responsabilidade do adquirente, se esvazia. No entanto, caso isto não ocorra, e se ao alienante, não restarem bens para garantia da dívida, é necessário o consentimento de todos os credores, de modo expresso ou tácito, em 30 dias, a partir da notificação que lhes for endereçada.
Importante destacar que o contrato de trespasse só produzirá efeitos depois de averbado na Junta Comercial e necessita ser publicado na imprensa oficial, sendo que se não forem seguidos esses dois requisitos cumulativamente, será como se não tivesse a operação sido realizada, segundo o artigo 1.144, do Código Civil.
De maneira geral, no trespasse, transfere-se o estabelecimento, mas a pessoa jurídica (CNPJ) permanece com o vendedor (alienante). Exige averbação junto ao registro de empresas e a publicação na imprensa oficial, conforme o Código Civil, além da anuência de credores quando o alienante não dispuser de bens suficientes para saldar as suas dívidas.
O sócio que se retira da sociedade, seja por trespasse ou na cessão de quotas ainda possui responsabilidade residuais por obrigações cíveis anteriores à sua saída.
Responsabilidade Civil:
No trespasse, conforme o artigo 1.146 do Código Civil, o alienante é solidariamente responsável com o adquirente pelas dívidas anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizadas pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Já, o sócio que assume o estabelecimento empresarial, no trespasse, passa a responder integralmente pelas obrigações da sociedade.
Um detalhe importante no caso de trespasse é a cláusula de “não concorrência”, prevista no artigo 1.147 do Código Civil, que estabelece que em “não havendo autorização expressa”, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência.
Responsabilidade Trabalhista:
As responsabilidades trabalhistas, em regra, acompanham o negócio ou a sociedade, de modo que o novo titular responde pelos contratos de trabalho em vigor.
No entanto, cabe observar que o artigo 10-A, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), estabelece que o sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio em ações que sejam ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato.
O contrato de trespasse deve contemplar as premissas fixadas previamente, para evitar omissões contratuais e garantir o cumprimento do contrato. As partes podem incluir cláusulas de garantia e indenização para se protegerem de eventuais prejuízos.
Nesse aspecto, é importante destacar a importância de o adquirente do estabelecimento empresarial realizar uma due-diligence trabalhista previamente à assinatura do contrato para se resguardar.
Responsabilidade Tributária:
No trespasse, a responsabilidade tributária é transferida ao adquirente, no entanto, de formas diferentes.
Por isso, alguns detalhes precisam ser observados, a começar pela leitura do artigo 133 do Código Tributário Nacional que estabelece que a pessoa física ou jurídica de direito privado que adquire de outro, a qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento empresarial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato:
- De forma integral, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
- Ou de forma subsidiária com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.
Nesse sentido, tem-se que no caso do trespasse, a responsabilidade é abrangente, pois se transfere o conjunto de bens e/ou fundo de comércio, sendo necessário se tomar os cuidados necessários.
Para mitigar esses riscos, é recomendável que o adquirente realize uma due diligence tributária antes de formalizar o trespasse. Isso ajuda a identificar possíveis débitos pendentes e evita surpresas futuras com o Fisco. Em alguns casos, o adquirente pode também negociar com o alienante uma cláusula de indenização para resguardar-se contra passivos fiscais ocultos.
Conclusão:
Em conclusão, o trespasse é um mecanismo valioso para a transferência de um estabelecimento empresarial, oferecendo uma estrutura jurídica que viabiliza a continuidade dos negócios com uma nova titularidade, sem a necessidade de alteração da personalidade jurídica.
No entanto, essa transação requer uma análise cuidadosa e o cumprimento rigoroso dos requisitos legais para evitar futuras implicações jurídicas, trabalhistas e tributárias.
A realização de uma due diligence prévia e a inclusão de cláusulas de garantia e indenização são medidas fundamentais para proteger o adquirente contra possíveis passivos ocultos. Assim, o trespasse, quando conduzido de forma responsável, assegura a transição de forma segura e transparente, promovendo a proteção dos interesses de ambas as partes e de terceiros envolvidos.
Por fim, é importante destacar que existem, alternativamente, outros tipos de operações que podem ser utilizadas, caso o trespasse não se adeque às necessidades, tais como: a cessão de quotas e o drop-down de ativos.
Rafael Ricardo Jacomossi – Advogado OAB/SP nº 468.583
Eduardo Monteiro Andrade – Advogado OAB/SP nº 468.559
Marcelo Ranieri – Advogado OAB/SP nº 468.567
(JRM Advogados) – Jacomossi, Ranieri & Monteiro Andrade Advogados